I conservatori della Corte Suprema presieduta da John Roberts stanno progressivamente accantonando l'analisi giuridica consolidata e il precedente a favore di argomentazioni storiche, un mutamento che, secondo un accademico, rappresenta una trasformazione fondamentale del diritto costituzionale americano.

Il test "storia e tradizione" ha acquisito la sua attuale rilevanza nel parere di maggioranza del giudice Clarence Thomas in New York State Rifle & Pistol Association v. Bruen (2022), che ha stabilito come le moderne normative sulle armi debbano essere coerenti con la tradizione storica di regolamentazione delle armi da fuoco al tempo della fondazione. Da allora, le corti inferiori hanno faticato ad applicare lo standard, con giudici di tutto lo spettro ideologico che hanno emesso sentenze contrastanti su cosa costituisca una regolamentazione storica sufficientemente analoga.

Eric Scarffe, professore associato di filosofia alla Florida International University, afferma che la maggioranza conservatrice della Corte sta usando la storia per realizzare ciò che la filosofia giudiziaria finora non aveva fatto: rimuovere il giudizio dal giudicare.

"Invece di promuovere il rigore giudiziario, casi chiave rivelano come il 'test di storia e tradizione' sia stato trasformato in un'arma per consentire una delle revisioni più radicali dell'ordine costituzionale di questa nazione dai tempi del New Deal," ha sostenuto Scarffe. "È stato usato non solo per ribaltare decisioni e precedenti precedenti, ma anche per modificare fundamentalmente il modo in cui la Corte affronta la revisione giudiziaria."

Il paragone con il New Deal è significativo: alla fine degli anni '30, la Corte Suprema ha invertito la rotta dopo aver abrogato le prime leggi del New Deal, finendo per deferire al Congresso in materia di regolamentazione economica ed espandendo drasticamente la portata del potere federale — un assetto costituzionale che è durato per decenni.

Le corti hanno tradizionalmente valutato interessi concorrenti, esaminato le prove e affrontato apertamente valori costituzionali in conflitto. Con l'approccio basato su storia e tradizione, tuttavia, la Corte valuta le leggi in base all'esistenza o meno di regolamentazioni sufficientemente simili all'epoca della fondazione della nazione.

Nel caso Wolford v. Lopez, ad esempio, la Corte ha abrogato le restrizioni delle Hawaii sul porto di armi da fuoco in proprietà private aperte al pubblico. La decisione si è basata interamente sull'esistenza o meno di una restrizione comparabile durante l'era fondativa. Poiché molte leggi moderne non esistevano al momento della fondazione della nazione, Scarffe sostiene che questo quadro possa essere utilizzato per invalidare un'ampia gamma di legislazioni.

Nel caso Dobbs v. Jackson Women's Health Organization, fa notare Scarffe, la Corte non ha esaminato se le restrizioni all'aborto violassero scelte centrali per la dignità e l'autonomia.

"Piuttosto, ha chiesto se un diritto costituzionale all'aborto fosse profondamente radicato nella storia e nella tradizione della nazione," ha detto Scarffe. "La risposta della Corte, naturalmente, è stata negativa."

Scarffe sostiene che questo risultato sembri essere proprio lo scopo dell'utilizzo del test storico.

"In primo luogo, se portiamo il test di storia e tradizione alla sua conclusione logica, non sono in gioco solo i diritti all'aborto," ha affermato. "Sembra infatti improbabile che si possano trovare profondamente radicati nella storia di questa nazione i diritti all'uso di contraccettivi, al matrimonio omosessuale, al matrimonio interrazziale, o persino l'idea che i diritti enunciati nella Costituzione pongano limiti ai governi statali (in contrapposizione al solo governo federale)."

In secondo luogo, Scarffe osserva che il test non è più confinato ai cosiddetti diritti non enumerati, non esplicitamente sanciti dalla Costituzione, come l'aborto o il suicidio assistito medico. Viene invece applicato per abrogare leggi promulgate dai governi federali e statali, tra cui il Voting Rights Act e la legislazione sulle armi delle Hawaii.

"Lontano dall'essere uno strumento per lasciare che gli Stati decidano autonomamente, nel termine appena trascorso il test di storia e tradizione si è trasformato in uno strumento per la maggioranza conservatrice volta a ribaltare precedenti e legislazioni progressiste," ha ammonito Scarffe.

Ha aggiunto: "In breve, la Corte sta proponendo forse il caso più forte fino ad oggi per la necessità di una sua riforma, qualora i Democratici riconquistassero la Camera questo autunno — perché se la Corte rivendica ora l'autorità di abrogare qualsiasi legislazione che non si conformi alla sua politica, sembrano esserci poche altre alternative."