L'esodo societario dal Delaware potrebbe accelerare dopo la decisione controversa e ampiamente criticata del vice cancelliere della Court of Chancery del Delaware Travis Laster nel seguito da vicino caso Cloudflare, secondo gli autori di questo commento di Fortune. Dal loro precedente avvertimento, Virtu Financial ha annunciato il 4 novembre il trasferimento dal Delaware al Texas, dopo la partenza di almeno 30 aziende negli ultimi due anni. Virtu è inoltre coinvolta in una causa pendente presso il tribunale di Laster, dopo che questi ha respinto la richiesta di archiviazione della società.

I board delle aziende che lasciano il Delaware hanno spesso citato la stessa preoccupazione: non riescono più a prevedere come la Court of Chancery dello Stato—il tribunale specializzato in materia commerciale, un tempo apprezzato per coerenza e prevedibilità—li tratterà, in mezzo a una serie di decisioni ampiamente considerate eccesso di potere giudiziario. La legislatura ha tentato di affrontare il problema con la SB21, ma alcuni giudici della Chancery hanno continuato ad apparentemente opporsi alla volontà della legislatura. Anche la Corte Suprema del Delaware ha, involontariamente, indebolito gli sforzi per ribaltare decisioni errate rinviando i casi agli stessi giudici.

Un secondo problema, meno discusso, può essere altrettanto significativo. Al centro c'è il finanziamento di cause da parte di terzi: soggetti esterni che finanziano una causa in cambio di un ritorno economico. Una società del Delaware può essere chiamata davanti alla Court of Chancery senza sapere chi finanzia la causa, se quel finanziatore controlla le decisioni di transazione, o se si tratti di un concorrente o di uno Stato straniero. L'incertezza arriva mentre le società di litigation finance finanziano sempre più cause.

Il filosofo giuridico Jeremy Bentham ha scritto che "la pubblicità è l'anima stessa della giustizia". Un punto di forza distintivo del sistema giuridico americano è la misura in cui ha abbracciato quel principio. I tribunali operano attraverso procedimenti pubblici, regole pubblicate e obblighi di divulgazione pensati per permettere a giudici, controparti e pubblico di capire chi guida una causa e perché. Questi elementi non sono semplici dettagli procedurali; sono fondamenta della fiducia nell'apparato giudiziario.

La promessa centenaria del Delaware al mondo aziendale si basava su una premessa simile: board e controparti potevano vedere le regole e i partecipanti rilevanti prima di agire. Il finanziamento non dichiarato di cause da parte di terzi mette in discussione quella promessa nel tribunale che è probabilmente il più importante per il business americano.

Un mercato in rapida espansione e ampiamente opaco

Il mercato globale del litigation finance era stimato a 20,6 miliardi di dollari nel 2025, con previsioni che raddoppierà oltre nel prossimo decennio. Solo i finanziatori commerciali statunitensi gestivano circa 16 miliardi di dollari in attività alla fine del 2024. Il mercato si è espanso drasticamente, a considerazione che due decenni fa esisteva appena.

Al suo meglio, il finanziamento delle cause dà ai ricorrenti accesso alla giustizia quando altrimenti non potrebbero permettersi una causa. Era lo scopo originario del settore, come immaginato dai suoi fondatori ampiamente rispettati. Ma la rapida proliferazione delle società di litigation finance ha, secondo gli autori, spesso allontanato la pratica da quegli obiettivi. I finanziamenti possono essere opachi, non dichiarati e utilizzati strategicamente.

Questi accordi possono nascondere le parti interessate a prolungare una causa e oscurare i loro motivi occulti. Possono distorcere gli incentivi destinati a spingere una causa verso la risoluzione e creare rischi per l'integrità dei tribunali.

A differenza degli accordi a compenso contingency familiari al diritto americano, molti investimenti di terzi delle società di litigation finance usano strutture stratificate che oscurano chi verrà pagato. Complessi assetti proprietari possono anche rimanere nascosti a giudici e controparti. Nessuna legge o regola federale richiede la divulgazione persino dell'esistenza di un finanziatore, tanto meno se il finanziatore influenza la strategia processuale o le decisioni di transazione, come accade a volte.

Preoccupazioni per la concorrenza e la sicurezza nazionale

I potenziali danni del finanziamento non dichiarato delle cause sono concreti. I requisiti di rendimento di un finanziatore esterno possono indurlo a opporsi alla transazione e prolungare una disputa, imponendo costi alle parti e consumando risorse giudiziarie.

Un finanziatore può anche avere motivi diversi dal profitto finanziario. Un'entità non dichiarata potrebbe finanziare una causa per imporre costi a un concorrente per fini competitivi. Se il denaro proviene da uno Stato straniero, la questione può diventare una questione di sicurezza nazionale.

Un rapporto di dicembre 2024 del Government Accountability Office, il braccio investigativo del Congresso, riferiva che le parti interessate avevano indicato finanziatori provenienti da Cina, Arabia Saudita e Francia, riconoscendo che l'intera portata di tali finanziamenti non poteva essere determinata perché le informazioni divulgative sono così poche. I legami del settore con capitali esteri sono documentati. Una società ha annunciato una "relazione strategica di capitale" con un fondo sovrano, mentre un'altra è di proprietà di maggioranza di un consorzio guidato da Mubadala, l'investitore sovrano di Abu Dhabi.

I tribunali americani sono aperti per scelta, ma l'apertura non dovrebbe significare ingenuità. La preoccupazione non è ipotetica. Una società con sede a Shenzhen guidata dal direttore legale del gigante cinese dell'elettronica TCL è stata trovata a finanziare cause brettali contro Samsung nei tribunali statunitensi. Samsung ha poi sostenuto che il finanziatore aveva usato impropriamente le sue informazioni riservate per competere in modo sleale.

L'ampiezza della discovery civile statunitense aumenta il rischio potenziale. La discovery si basa sul principio che entrambe le parti debbano avere accesso ai fatti rilevanti e si stima rappresenti dal 50% al 90% del costo di una causa. Un ricorrente finanziato potrebbe usare la discovery per aumentare i costi della controparte, sia come obiettivo in sé sia come modo per ostacolare operativamente un concorrente.

Questo potrebbe includere la richiesta di grandi volumi di documenti strategici riservati con rilevanza limitata per la causa ma grande valore nella concorrenza di settore o strategica. Quando una causa è segretamente finanziata da un'entità con motivi strategici o geopolitici, la discovery può diventare un mezzo per estrarre informazioni riservate sotto la protezione del procedimento giudiziario. Gli autori avvertono che tali informazioni potrebbero poi essere usate da potenze straniere ostili per danneggiare ingiustamente le aziende americane.

Il tribunale federale del Delaware offre un esempio

Il contenzioso brettale illustra la questione su larga scala. Le cause brettali hanno rappresentato il 32% dei nuovi impegni di finanziamento nel 2024, in aumento dal 19% dell'anno precedente e la più grande categoria singola. Si stima che circa il 30% delle cause brettali sia oggi finanziato.

La maggior parte delle grandi aziende tecnologiche intervistate dal GAO ha dichiarato che più della metà delle cause brettali intentate contro di esse coinvolgeva finanziamenti di terzi confermati o sospetti. Le cause arrivano sempre più da entità non praticanti, o NPE, che non producono prodotti ma acquisiscono brevetti per monetizzarli tramite contenziosi. Nel 2025, le NPE hanno depositato il 55% di tutte le cause brettali nei tribunali distrettuali federali e il 90% di quelle nel settore high-tech.

La Corte Suprema statunitense ha stabilito nella sentenza TC Heartland del 2017 che una società "risiede", ai fini del foro brettale, solo nello Stato di costituzione. Di conseguenza, il tribunale distrettuale federale del Delaware è un foro di default per le cause brettali contro le società del Delaware.

Nell'aprile 2022, il giudice capo Colm Connolly ha ordinato alle parti che comparivano davanti a lui di divulgare eventuali finanziatori e se il finanziatore controllasse decisioni processuali o di transazione. I risultati sono stati notevoli. I depositi brettali nel distretto sono calati del 41% nei due anni successivi, rispetto a un calo nazionale del 15%, mentre le cause brettali finanziate nella sua aula sono quasi scomparse.

L'ordine di Connolly ha anche esposto il finanziatore cinese legato a TCL dietro le cause contro Samsung sopra descritte. L'esperienza ha suggerito che la trasparenza scoraggia le contenziosi meno disposte a essere viste.

La Court of Chancery resta un vuoto

I tribunali statali del Delaware hanno proceduto più lentamente. Il 30 settembre 2026, la Superior Court ha modificato le sue regole per consentire la discovery sull'esistenza, l'identità e i diritti di controllo di un finanziatore, proteggendo al contempo l'accordo di finanziamento stesso salvo dimostrazione di giustificato motivo.

La Court of Chancery, tuttavia, non ha adottato una regola comparabile e continua ad affrontare la questione caso per caso. I suoi giudici hanno riconosciuto la preoccupazione. In Burkhart v. Genworth, un'azione class action presuntiva decisa nel 2024, il vice cancelliere Nathan Cook ha ordinato ai ricorrenti di produrre integralmente il loro accordo di finanziamento. Ha avvertito che tali casi sono "particolarmente esposti al rischio che un finanziatore di terzi eserciti un controllo improprio sul contenzioso".

La decisione indica che il tribunale comprende i rischi in gioco. Ma un singolo provvedimento in un singolo caso da parte di uno dei sette giudici del tribunale, ottenuto solo dopo un'istanza di esecuzione, non è un obbligo universale di divulgazione.

Il vuoto è importante perché la Court of Chancery è dove si concentra il contenzioso societario in materia di azionisti dell'America aziendale ed è ampiamente considerata il più importante tribunale del paese per le controversie commerciali. Se il tribunale e i convenuti non sanno chi sta dietro a un ricorso, non possono valutare appieno i conflitti di interesse, vigilare sulla condotta processuale o determinare se le decisioni siano prese dal ricorrente nominale o da un finanziatore non dichiarato con obiettivi diversi.

Gli autori hanno detto che non è una critica ai giudici, che possono gestire solo le informazioni divulgative a loro. Hanno descritto la questione come strutturale e hanno detto che potrebbe essere affrontata dalla Court of Chancery del Delaware.

Altre istituzioni si stanno muovendo verso la riforma

Il caso per la riforma è diventato sempre più difficile da ignorare. Membri del Congresso hanno sollecitato l'apparato giudiziario ad agire più rapidamente. Nel 2024, il presidente della Commissione Vigilanza della Camera ha chiesto alla Judicial Conference, l'organo decisionale dell'ordinamento giudiziario federale, di considerare la divulgazione obbligatoria, citando denaro estero nelle cause statunitensi.

Un disegno di legge bipartisan del Senato introdotto nel 2023 richiederebbe ai finanziatori stranieri di divulgare i loro ruoli e vieterebbe ai fondi sovrani di finanziare contenziosi statunitensi. Quattro senatori hanno inoltre introdotto in febbraio una legge che richiede la divulgazione nelle class action federali e nei contenziosi multidistrettuali.

Anche regolatori e Stati hanno agito. In aprile, l'International Trade Commission ha proposto di richiedere la divulgazione dei finanziatori nei procedimenti della Sezione 337, che determinano se beni stranieri possano essere esclusi dal mercato statunitense. L'Ohio ha emanato in luglio una legge che richiede ai finanziatori di registrarsi e divulgare i loro accordi, vieta loro di influenzare la gestione o la transazione di una causa e vieta del tutto i finanziatori stranieri.

La Carolina del Nord è diventata il primo Stato a vietare completamente l'investimento di terzi in contenziosi il 22 giugno. Più di 20 Stati hanno emanato leggi che regolano la pratica, e l'Assemblea del New Jersey ha approvato in giugno un disegno di legge sulla divulgazione.

I segnali da monitorare da qui in poi sono concreti: se la Court of Chancery adotterà una regola di divulgazione modellata sull'ordine di Connolly, se le misure di divulgazione introdotte al Congresso avanzeranno, e se altri Stati si aggiungeranno a quelli che hanno già agito.

Il rimedio proposto è un'ampia trasparenza. La divulgazione universale permetterebbe a giudici e controparti di identificare i veri portatori di interesse e comprendere i loro potenziali motivi, proprio come fanno quando i finanziatori sostengono class action nel distretto settentrionale della California, quando gruppi di creditori si organizzano in fallimenti, e quando un investitore accumula più del 5% di una società quotata.

I mercati dei capitali funzionano sulla divulgazione, non sul segreto. Gli azionisti divulgano la proprietà. I donatori politici divulgano i contributi. I giudici divulgano i conflitti. Gli autori sostengono che non vi sia alcuna base per trattare i finanziatori di cause come unicamente esenti.

I board che lasciano il Delaware hanno citato la crescente imprevedibilità della Court of Chancery e il costo del contenzioso degli azionisti. Il finanziamento non dichiarato delle cause, sostengono gli autori, alimenta entrambe le preoccupazioni. Propongono una regola della Chancery modellata sull'ordine di Connolly che richiederebbe alle parti, all'inizio di una causa, di divulgare se esiste un finanziatore, identificarlo e dichiarare se controlla la strategia processuale o la transazione.

Il giudice Louis Brandeis ha osservato che si dice la luce del sole essere il miglior disinfettante. Il Delaware ha costruito la sua reputazione permettendo a tutti di vedere le regole. Gli autori sostengono che dovrebbe anche permettere di vedere chi paga per agire giudiziariamente sotto quelle regole.

Divulgazione: Gli autori hanno presentato la loro ricerca sulle azioni a doppia classe a una commissione speciale del board di Cloudflare. Cloudflare è una società del Delaware attualmente coinvolta in un contenzioso presso la Court of Chancery.

Le opinioni espresse nei pezzi di commento di Fortune.com sono esclusivamente quelle dei loro autori e non riflettono necessariamente le opinioni e le convinzioni di Fortune.

Fonte: https://fortune.com/2026/11/10/delaware-chancery-litigation-funding-rule-proposal/