Le président Donald Trump et ses alliés MAGA continuent de faire avancer la « théorie de l'exécutif unitaire », une doctrine juridique d'extrême droite selon laquelle la Constitution des États-Unis confère aux présidents un pouvoir exécutif maximal. Le juriste de l'université Harvard Noah Feldman, dans une chronique d'opinion pour Bloomberg News, rétorque que la « vision maximaliste » du pouvoir présidentiel défendue par Trump et le mouvement MAGA n'est pas seulement juridiquement erronée — elle constitue aussi, à ses yeux, une recette de corruption majeure.

En pratique, cette théorie repose sur l'article II de la Constitution, que ses partisans interprètent comme conférant au seul président l'ensemble du pouvoir exécutif fédéral — une lecture qui a des conséquences directes sur les conflits liés au renvoi de responsables fédéraux, à la direction des agences de l'exécutif et au refus de communiquer des informations au Congrès.

Feldman reconnaît que les présidents bénéficient, en vertu de la Constitution des États-Unis, d'une certaine forme de « privilège exécutif », mais il soutient que celui-ci est loin d'être aussi étendu que ne l'affirment les républicains MAGA. Son objet juridique, écrit-il, est de protéger les communications qui se déroulent au sein du gouvernement, entre le président et d'autres responsables publics — et non les tractations confidentielles avec des conseillers privés extérieurs au gouvernement.

Le privilège exécutif n'est explicité nulle part dans la Constitution ; les tribunaux l'ont traité comme une doctrine implicite découlant de la séparation des pouvoirs. La Cour suprême a directement tranché la question de ses limites dans l'affaire United States v. Nixon, son arrêt unanime de 1974 ordonnant au président Richard Nixon de remettre les bandes du Watergate visées par une assignation — une décision qui a reconnu un privilège limité pour les communications présidentielles tout en rejetant tout droit absolu de les retenir.

« Les dernières affirmations de l'administration Trump au sujet du privilège exécutif — à savoir qu'il protège la confidentialité des communications d'un président avec des conseillers privés qui ne font pas partie du gouvernement — ressemblent à trop d'autres choses dans cette Maison-Blanche : politiquement inédites, juridiquement erronées et moralement douteuses », écrit Feldman dans sa chronique pour Bloomberg. « D'un point de vue juridique, l'objet du privilège exécutif est de protéger les communications qui se déroulent au sein du gouvernement, entre le président et d'autres responsables publics. Sur le plan politique, il s'agit d'une tentative flagrante de protéger le président des enquêtes du Congrès sur des transactions potentiellement corrompues avec ses proches, dont n'importe lequel pourrait être qualifié de “conseiller” afin d'échapper à une assignation à comparaître. »

Le conservateur « Never Trump » David French, chroniqueur d'opinion au New York Times et formé au droit constitutionnel et au contentieux, a également abordé Trump et la théorie de l'exécutif unitaire dans ses chroniques du New York Times et ses interventions sur MS NOW (ex-MSNBC). Là où de nombreux critiques de Trump reprochent au président de ne pas reconnaître le Congrès comme une « branche co-égale du gouvernement », French va plus loin, soutenant que le système de freins et contrepoids de la Constitution ne fait pas simplement du Congrès l'égal du président — il confère à la branche législative du gouvernement fédéral encore plus de pouvoir qu'à sa branche exécutive.

Dans Bloomberg, Feldman exhorte le Congrès à exercer pleinement les pouvoirs législatifs que la Constitution lui confère, avertissant que les parlementaires ne pourront pas reculer si Trump invoque ce privilège lors de futurs bras de fer avec le pouvoir législatif.

« Si le président Donald Trump invoque ce privilège exécutif lors de futurs conflits avec le Congrès, ce qui semble probable, la branche législative ne peut pas capituler », insiste le juriste de Harvard. « Elle doit affirmer ses droits, porter le litige devant les tribunaux et forcer la Cour suprême à rejeter cette prétention ... Historiquement, l'OLC (le Bureau du conseiller juridique des États-Unis) a eu tendance à adopter une position maximaliste sur le pouvoir présidentiel ... Mais la doctrine du privilège exécutif n'a jamais été étendue aux conversations entre le président et des personnes ne faisant pas partie du gouvernement. »

Les avis de l'OLC, sur lesquels les administrations des deux partis se sont appuyées pour justifier leurs prétentions à l'autorité présidentielle, sont suivis en tant que pratique de l'exécutif, mais ne lient pas les tribunaux fédéraux.

Selon Feldman, Trump et ses alliés ne comprennent pas « pourquoi le privilège exécutif existe en premier lieu ».

« L'idée centrale est que le président doit pouvoir obtenir les conseils dont il a besoin pour diriger le gouvernement auprès des personnes les mieux placées pour les lui donner », note Feldman. « Ces personnes sont des responsables publics, qui prêtent serment de défendre la Constitution et de respecter les lois. Elles sont soumises à toutes sortes de règles de prévention des conflits d'intérêts conçues pour garantir que leurs conseils reposent sur l'intérêt national…. Donald Trump, le président le plus corrompu de l'époque moderne, revendique un vaste nouveau privilège exécutif conçu précisément pour protéger un favoritisme corrompu. Ni le Congrès ni les tribunaux ne peuvent laisser cela devenir la loi. »