Les conservateurs de la Cour suprême dirigée par John Roberts mettent de plus en plus de côté l'analyse juridique établie et les précédents au profit d'arguments historiques, un changement qu'un universitaire qualifie de transformation fondamentale du droit constitutionnel américain.

Le test « d'histoire et de tradition » a acquis sa prominence moderne dans l'avis majoritaire du juge Clarence Thomas dans New York State Rifle & Pistol Association v. Bruen (2022), qui a jugé que les réglementations modernes sur les armes à feu devaient être cohérentes avec la tradition historique de réglementation des armes à feu à l'époque de la fondation. Depuis lors, les tribunaux de première instance ont eu du mal à appliquer cette norme, des juges de tout l'éventail idéologique rendant des décisions contradictoires sur ce qui constitue une réglementation historique suffisamment analogue.

Eric Scarffe, professeur agrégé de philosophie à la Florida International University, affirme que la majorité conservatrice de la Cour utilise l'histoire pour accomplir ce que la philosophie judiciaire n'avait pas fait jusqu'alors : retirer le jugement du fait de juger.

« Plutôt que de promouvoir la retenue judiciaire, des affaires clés révèlent comment le test d'histoire et de tradition a été utilisé comme une arme pour permettre l'une des révisions les plus radicales de l'ordre constitutionnel de cette nation depuis le New Deal », a soutenu Scarffe. « Il a été utilisé non seulement pour renverser des décisions antérieures et des précédents, mais aussi pour modifier fondamentalement la manière dont la Cour exerce le contrôle juridictionnel. »

La comparaison avec le New Deal est significative : à la fin des années 1930, la Cour suprême a fait demi-tour après avoir invalidé les premières lois du New Deal, finissant par s'en remettre au Congrès en matière de réglementation économique et en élargissant considérablement la portée du pouvoir fédéral — un règlement constitutionnel qui a perduré pendant des décennies.

Les tribunaux ont traditionnellement pesé les intérêts concurrents, évalué les preuves et affronté ouvertement les valeurs constitutionnelles conflictuelles. Sous l'approche d'histoire et de tradition, cependant, la Cour évalue les lois en fonction de l'existence de réglementations suffisamment similaires au moment de la fondation de la nation.

Dans Wolford v. Lopez, par exemple, la Cour a invalidé les restrictions d'Hawaï sur le port d'armes à feu dans des propriétés privées ouvertes au public. La décision reposait entièrement sur la question de savoir s'il existait une restriction comparable à l'époque de la fondation. Étant donné que de nombreuses lois modernes n'existaient pas à la fondation de la nation, Scarffe soutient que ce cadre peut être utilisé pour invalider un large éventail de législations.

Dans Dobbs v. Jackson Women's Health Organization, note Scarffe, la Cour n'a pas examiné si les restrictions à l'avortement portaient atteinte à des choix centraux pour la dignité et l'autonomie.

« Elle a plutôt demandé si un droit constitutionnel à l'avortement était profondément enraciné dans l'histoire et la tradition de la nation », a déclaré Scarffe. « La réponse de la Cour, bien entendu, a été que non. »

Scarffe affirme qu'il est difficile de ne pas conclure que ce résultat est le but même du recours au test historique.

« Premièrement, si nous poussons le test d'histoire et de tradition jusqu'à sa conclusion logique, ce n'est pas seulement le droit à l'avortement qui est en jeu », a-t-il déclaré. « En effet, il semble peu probable que l'on trouve profondément enracinés dans l'histoire de cette nation des droits à l'utilisation de contraceptifs, au mariage homosexuel, au mariage interracial, ou même l'idée que les droits énoncés dans la Constitution imposent des limites aux gouvernements des États (par opposition au seul gouvernement fédéral). »

Deuxièmement, Scarffe observe que le test n'est plus confiné aux prétendus droits non énumérés, c'est-à-dire ceux qui ne sont pas explicitement inscrits dans la Constitution, tels que l'avortement ou le suicide assisté par un médecin. Il est désormais appliqué pour invalider des lois adoptées par les gouvernements fédéral et des États, notamment le Voting Rights Act et la législation d'Hawaï sur les armes à feu.

« Loin d'être un outil permettant aux États de décider par eux-mêmes, au cours du dernier terme, le test d'histoire et de tradition s'est transformé en un outil permettant à la majorité conservatrice de renverser les précédents progressistes et la législation progressiste », a averti Scarffe.

Il a ajouté : « En somme, la Cour est peut-être en train de présenter le plus argumentaire à ce jour en faveur d'une réforme, au cas où les démocrates reprendraient la Chambre des représentants cet automne — car si la Cour revendique désormais le pouvoir d'invalider toute législation qui ne correspond pas à sa politique, il semble ne rester que peu d'autres choix. »