Le président américain a qualifié El-Sayed de « jihadiste » et de membre des Frères musulmans, une organisation désignée comme terroriste étrangère en vertu du droit américain. Aucune preuve n'étaye ces affirmations. Cependant, la nature des propos du président suggère une intention de nuire à la réputation d'El-Sayed auprès des électeurs du Michigan.

En bien des circonstances, El-Sayed disposerait d'un solide dossier en diffamation concernant de telles déclarations. Mais un tribunal ne pourrait probablement pas examiner une action contre le président ou d'autres membres du gouvernement fédéral en raison de la doctrine de l'immunité souveraine de la Cour suprême des États-Unis, qui interdit les poursuites en diffamation contre les employés fédéraux.

Sous sa forme la plus élémentaire, l'immunité signifie l'exemption de toute procédure judiciaire. Dans le cadre juridique américain, l'immunité souveraine repose sur l'immunité de la Couronne, un vestige de la common law anglaise fondé sur le principe selon lequel « le roi ne peut mal faire ». Cette doctrine subsiste au Royaume-Uni : le monarque régnant ne peut être poursuivi en diffamation. Mais la Couronne — c'est-à-dire le gouvernement et ses serviteurs — peut bel et bien l'être, en vertu du Crown Proceedings Act de 1947.

La Cour suprême américaine a adopté ce concept comme doctrine applicable au gouvernement fédéral au XIXe siècle, et le Congrès l'a codifiée dans les années 1940.

Selon l'interprétation de la Cour suprême et le droit fédéral, l'immunité souveraine signifie que le gouvernement fédéral « ne peut être poursuivi sans son consentement et que l'existence d'un consentement est un préalable à la compétence juridictionnelle ». Les États-Unis ont renoncé à l'immunité souveraine dans certains cas précis, mais ils la maintiennent pour les actions en diffamation.

En vertu du droit fédéral, le ministère de la Justice (DoJ) intervient lorsqu'un employé fédéral est poursuivi en diffamation en déposant une attestation selon laquelle l'employé agissait dans le cadre de ses fonctions au moment pertinent. L'affaire est alors transférée devant un tribunal fédéral, l'employé est retiré de la procédure et les États-Unis sont substitués en tant que seul défendeur.

Comme les États-Unis n'ont pas renoncé à l'immunité souveraine en matière de diffamation, l'affaire est alors rejetée, les tribunaux n'ayant pas le pouvoir juridique de l'examiner.

À ce jour, la Cour suprême ne s'est pas prononcée sur la question de savoir si les membres du Congrès ou le président sont des « employés » fédéraux aux fins de l'immunité souveraine. Toutefois, les cours d'appel fédérales qui se sont penchées sur cette question ont jugé que les législateurs sont protégés, et une circonscription fédérale a expressément jugé que le président bénéficie également de cette protection.

Ces juridictions ont également adopté une interprétation large de l'immunité souveraine concernant les propos diffamatoires tenus par des législateurs fédéraux sur les réseaux sociaux. Elles ont jugé que la publication sur les réseaux sociaux entre dans le cadre de leurs fonctions. Cette activité est considérée comme relevant du « large éventail de 'courses' légitimes effectuées pour les électeurs » qui « visent à servir les intérêts des ... électeurs en les informant des points de vue des membres du Congrès sur une question d'actualité ».

En pratique, cela signifie que les membres du Congrès, et potentiellement le président, sont au-dessus des lois en matière de diffamation. Cette protection subsiste même lorsque leurs déclarations risquent d'induire l'électorat en erreur sur des questions influençant le vote.

Cela met en lumière le paradoxe de l'immunité souveraine. Dans une démocratie fondée sur le principe que le peuple est souverain, l'immunité souveraine permet aux agents du gouvernement — ceux qui servent le peuple — d'échapper à toute responsabilité pour les torts juridiques commis contre ce même peuple.

Quels que soient les mérites d'une plainte, l'immunité souveraine interdit aux tribunaux de l'examiner. Cette doctrine protège donc efficacement les employés fédéraux des lois qui s'appliquent à tous les autres.

Néfaste pour la démocratie américaine

L'un des problèmes les plus évidents de l'immunité souveraine est qu'elle est incompatible avec le principe fondamental du cadre constitutionnel américain : nul n'est au-dessus de la loi. Il est particulièrement déroutant que la Cour suprême ait tiré l'immunité souveraine directement de la notion britannique d'immunité de la Couronne, alors que les États-Unis ont été fondés sur le rejet explicite de la monarchie anglaise.

La critique de l'immunité souveraine par les juges est un thème récurrent dans ce contexte, en particulier ses origines dans l'immunité de la Couronne. Comme l'a noté un juge fédéral en 1954, bien que les États-Unis s'inspirent largement des Britanniques en matière d'immunité, « en Grande-Bretagne, le gouvernement — la Couronne et le Parlement — est le souverain », tandis que dans le système américain, « le peuple est le souverain initial et également résiduel ». Il a conclu : « Après quelques variations, la Cour suprême a, ces dernières années, refusé de consolider la théorie fondamentale de la souveraineté dans notre système. »

Un juge fédéral a souligné un point similaire en 2011 : « Deux cent trente-cinq ans après nous être débarrassés du roi George III et de son ascendant despotique sur l'Amérique coloniale, nous nous accrochons à une doctrine initialement fondée sur la notion médiévale selon laquelle 'le roi ne peut mal faire'. »

La décision de la Cour suprême de conserver la doctrine de l'immunité souveraine a engendré une réalité sombre pour les Américains dans le climat politique actuel. « Nous, le peuple » disposons de peu ou pas de recours contre les attaques diffamatoires de ceux qui sont chargés de faire respecter les lois des États-Unis et la Constitution fédérale.

Eliza Bechtold est responsable des programmes et chercheuse au Bonavero Institute of Human Rights, Faculté de droit, Université d'Oxford.

Cet article est republié de The Conversation sous licence Creative Commons.