Le ministère de la Justice du président Donald Trump a été longuement questionné mardi par un juge fédéral lors d'une audience préliminaire dans l'affaire visant deux anciens agents du FBI, Nikki Floris et Bradley Benavides, que le département accuse d'entrave à la justice.

L'audience s'est ouverte sur un aveu inattendu : le DOJ avait déposé accidentellement, pendant la nuit, un acte d'accusation substitutif. Entre-temps, l'avocate de Floris avait déjà demandé la nullité de la procédure. Dans la salle d'audience, on s'attendait à des échanges « épicés », a supposé un avocat.

Un acte substitutif remplace un document d'accusation antérieur dans une affaire, et cette confusion nocturne a conditionné une grande partie de la suite des débats.

Anna Bower, de Lawfare, a retranscrit le détail de l'audience au cours de laquelle le juge de paix Zia M. Faruqui a indiqué aux avocats du DOJ qu'il était « inhabituel » de poursuivre une affaire de ce type par plainte. Bower a résumé les propos du juge : « c'est généralement lorsqu'il existe un risque de libération ou une menace que l'on recourt d'abord à une plainte. »

Selon la pratique fédérale standard, une plainte pénale doit être étayée par une déclaration sous serment et examinée par un juge de paix au regard de la cause probable — un premier contrôle judiciaire que les procureurs utilisent généralement lorsque des accusations doivent être déposées avant qu'un grand jury puisse siéger.

Faruqui a déclaré au DOJ n'avoir jamais rencontré une telle situation au cours de sa carrière de juge de paix. « Nous n'avons jamais vu des plaintes déposées au dossier non signées dans l'attente d'un constat de cause probable par le juge », a-t-il dit.

L'avocate de Floris, Mary Dohrmann, est passée à l'offensive, qualifiant toute l'affaire de « ballon politique » et affirmant qu'elle n'avait rien à voir avec les faits ni avec le droit. Dohrmann dirige le Washington Litigation Group, qui a représenté de nombreux anciens avocats du DOJ et des agents du FBI licenciés dans des recours contre ces agences, ou les a défendus contre les représailles de l'administration.

« Qu'il s'agisse d'incompétence ou simplement de cruauté, il est inexcusable de ne pas respecter l'exigence la plus élémentaire selon laquelle une plainte doit être assermentée... Cela soulève de sérieux doutes sur la crédibilité du dossier du gouvernement », a déclaré Dohrmann.

« La seconde plainte est encore plus inexacte que la première », a-t-elle ajouté. « Des faits ont été modifiés, ce qui suggère qu'il existe des éléments Brady portés à l'attention du gouvernement. Le greffe a rayé la plainte du dossier. Mais nous demandons à la cour de prendre ce comportement en considération pour la détermination de la cause probable. »

Les éléments Brady désignent les preuves favorables à un accusé que les procureurs sont tenus de communiquer en vertu de la décision de la Cour suprême de 1963 dans l'affaire Brady c. Maryland — précisément le type de divergence que Dohrmann a demandé à la cour de peser dans sa détermination de la cause probable.

Le ministère de la Justice a expliqué qu'il tentait de déposer une plainte substitutive, et l'avocat a avoué : « Je n'avais jamais fait cela auparavant. »

Le juge a demandé si une autre affaire du ressort avait déjà sollicité une plainte substitutive sans constat de cause probable ; l'avocat du DOJ a répondu n'en connaître aucune. « Donc, pour être clair, votre position est qu'un acte d'accusation substitutif ajoutant de nouvelles charges peut être déposé, sans exigence de cause probable, sauf si un mandat d'arrêt est demandé ? » a demandé le juge, selon Bower. Le DOJ a acquiescé.

Le département a néanmoins soutenu que le dépôt préliminaire exigerait finalement soit l'approbation d'un grand jury, soit une audience sur la cause probable.

Le juge n'a pas semblé convaincu. « Le DOJ est donc en train de créer une nouvelle manière d'inculper des personnes ? C'est très préoccupant », a déclaré Faruqui, estimant que cette approche illustrait le fait de « jeter de l'huile sur le feu » des arguments des prévenus selon lesquels la procédure est inhabituelle.

« Pourquoi ne pas simplement souhaiter qu'un juge de paix se prononce sur la cause probable, comme dans toute autre affaire ? » a demandé le juge. « Pourquoi, aujourd'hui, dans cette seule affaire, vous, les États-Unis, changez-vous une manière de faire inchangée dans toute votre histoire ? »

Le DOJ a indiqué être prêt pour une audience sur la cause probable et disposer d'un témoin, mais le juge a critiqué cette présentation. « Mais sur quoi, selon vous, porterait l'audition sur la cause probable aujourd'hui ? La défense affirme que des faits ont été modifiés entre la première et la seconde plainte », a lancé le juge Faruqui, selon le compte rendu de Bower.

« Il y a probablement des éléments de ce type, votre honneur. Il existe un écart entre les deux parce que certains faits concernent le chef d'entrave », a répondu le DOJ. « Nous pensons qu'aujourd'hui même, nous pouvons faire prêter serment sur la plainte et passer à l'audience préliminaire... »

Le juge a clairement indiqué être « réticent » à le faire, compte tenu de « ce que vous avez dit considérer que ma signature de cette plainte signifierait... l'idée que le juge de paix se contenterait d'apposer un tampon sans détermination de la cause probable ».

Ron Safer, l'avocat de Benavides, a déclaré n'avoir aucun inconvénient à procéder sur la base de la première plainte. Le juge a alors fait comparaître le témoin.

Vers la fin de l'audience, l'avocate de Floris a obtenu du témoin l'explication selon laquelle l'ordre de poursuivre les deux agents émanait du directeur du FBI, Kash Patel, à la suite du discours du président se plaignant d'avoir été spolié de sa victoire à l'élection de 2020.

La manière dont Faruqui tranchera la question de la cause probable — ainsi que la demande de nullité déjà déposée par Floris — déterminera la suite de la procédure, les avocats du DOJ soutenant que les accusations nécessitent in fine soit l'approbation d'un grand jury, soit une audience sur la cause probable pour aboutir.