L'exode des entreprises du Delaware pourrait s'accélérer après la décision controversée et largement critiquée du vice-chancelier de la Cour du Chancelier du Delaware, Travis Laster, dans l'affaire Cloudflare, très suivie, selon les auteurs de cette chronique de Fortune. Depuis leur précédent avertissement, Virtu Financial a annoncé le 4 novembre son transfert du Delaware vers le Texas, après le départ d'au moins 30 sociétés au cours des deux dernières années. Virtu est également impliquée dans un litige devant le tribunal de Laster, après que celui-ci a rejeté la requête de la société visant à faire annuler la procédure.

Les conseils d'administration des entreprises quittant le Delaware invoquent le plus souvent la même préoccupation : ils ne peuvent plus prédire comment la Court of Chancery de l'État — le tribunal spécialisé dans les affaires commerciales du Delaware, autrefois apprécié pour sa cohérence et sa prévisibilité — les traitera, dans un contexte de série de décisions largement considérées comme un excès de pouvoir judiciaire. Le législateur a tenté de remédier au problème via le SB21, mais certains juges du Chancelier semblent continuer à résister à l'intention du législateur. La Cour suprême du Delaware a également, par inadvertance, affaibli les efforts visant à annuler des décisions erronées en renvoyant des affaires devant les mêmes juges.

Un second problème, moins discuté, pourrait être tout aussi important. Au cœur de celui-ci : le financement de contentieux par des tiers, c'est-à-dire des parties extérieures finançant une action en justice en quête de rendement financier. Une société du Delaware peut être traînée devant la Court of Chancery sans savoir qui finance la procédure à son encontre, si ce bailleur de fonds contrôle les décisions de règlement, ou si le financeur est un concurrent ou un État étranger. Cette incertitude survient alors que les sociétés de financement de contentieux soutiennent de plus en plus de procès.

Le philosophe du droit Jeremy Bentham écrivait que « la publicité est l'âme même de la justice ». Une force caractéristique du système juridique américain réside dans la mesure où il a embrassé ce principe. Les tribunaux fonctionnent au moyen de procédures publiques, de règles publiées et d'exigences de divulgation destinées à permettre aux juges, aux parties et au public de comprendre qui mène une affaire, et pourquoi. Ces éléments ne sont pas de simples détails procéduraux ; ils constituent le fondement de la confiance dans la justice.

La promesse centenaire du Delaware au monde des entreprises reposait sur une prémisse similaire : les conseils d'administration et les parties pouvaient voir les règles et les acteurs concernés avant d'agir. Le financement de contentieux par des tiers non divulgué remet en cause cette promesse dans le tribunal qui est sans doute le plus important pour les entreprises américaines.

Un marché en expansion rapide et largement opaque

Le marché mondial du financement de contentieux était estimé à 20,6 milliards de dollars en 2025, avec des prévisions annonçant qu'il plus que doublera au cours de la prochaine décennie. Les financeurs commerciaux américains à eux seuls géraient environ 16 milliards de dollars d'actifs à la fin de 2024. Ce marché s'est considérablement développé, alors qu'il n'existait quasiment pas il y a deux décennies.

Dans le meilleur des cas, le financement de contentieux donne aux plaignants un accès à la justice lorsqu'ils ne peuvent autrement se permettre d'agir. C'était la vocation initiale de ce domaine, telle qu'envisagée par ses fondateurs largement respectés. Mais la prolifération rapide des sociétés de financement de contentieux a, selon les auteurs, fréquemment éloigné la pratique de ces objectifs. Le financement peut être opaque, non divulgué et déployé de manière stratégique.

De tels dispositifs peuvent dissimuler les parties ayant un intérêt à prolonger les litiges et masquer leurs motifs inavoués. Ils peuvent fausser les incitations censées orienter une affaire vers une résolution et faire peser des risques sur l'intégrité des tribunaux.

Contrairement aux arrangements à honoraires conditionnels familiers du droit américain, nombre d'investissements de tiers par des sociétés de financement de contentieux reposent sur des structures à étages qui obscurcissent qui sera payé. Des montages de propriété complexes peuvent également rester cachés aux juges et aux parties adverses. Aucune loi ou règle fédérale n'exige la divulgation ne serait-ce que de l'existence d'un financeur de contentieux, encore moins de l'influence que celui-ci peut exercer sur la stratégie contentieuse ou les décisions de règlement, comme c'est parfois le cas.

Des inquiétudes liées à la concurrence et à la sécurité nationale

Les dangers potentiels du financement de contentieux non divulgué sont concrets. Les exigences de rendement d'un financeur extérieur peuvent le pousser à résister à un règlement et à prolonger un différend, imposant des coûts aux parties et consommant des ressources judiciaires.

Un financeur peut également avoir des motivations autres que le profit financier. Une entité non divulguée pourrait financer un procès afin d'imposer des coûts à un concurrent à des fins concurrentielles. Si l'argent répond à un État étranger, la question devient celle de la sécurité nationale.

Un rapport de décembre 2024 du Government Accountability Office, l'organe d'enquête du Congrès, indiquait que des parties prenantes avaient identifié des financeurs venus de Chine, d'Arabie saoudite et de France, tout en reconnaissant que l'ampleur réelle de ces financements était indéterminable compte tenu du peu d'informations divulguées. Les liens du secteur avec les capitaux étrangers sont documentés. Une société a annoncé une « relation de capital stratégique » avec un fonds souverain, tandis qu'une autre est majoritairement détenue par un consortium mené par Mubadala, l'investisseur souverain d'Abu Dhabi.

Les tribunaux américains sont ouverts par conception, mais l'ouverture ne devrait pas signifier naïveté. Cette préoccupation n'est pas hypothétique. Une société basée à Shenzhen, dirigée par le directeur juridique du géant chinois de l'électronique TCL, a été révélée comme finançant des procès en brevets contre Samsung devant les tribunaux américains. Samsung a ensuite affirmé que ce financeur avait utilisé ses informations confidentielles pour concurrencer déloyalement l'entreprise.

L'ampleur de la procédure de discovery civile américaine accroît le risque potentiel. La discovery repose sur le principe selon lequel les deux parties doivent avoir accès aux faits pertinents et représenterait de 50 % à 90 % du coût d'un litige. Un plaignant financé pourrait utiliser la discovery pour gonfler les coûts d'un défendeur, soit comme objectif en soi, soit comme moyen de gêner opérationnellement un concurrent.

Cela pourrait inclure la demande de grandes quantités de documents stratégiques sensibles, de pertinence limitée pour le litige mais de grande valeur dans la concurrence sectorielle et stratégique. Lorsqu'un procès est secrètement financé par une entité motivée par des intérêts stratégiques ou géopolitiques, la discovery peut devenir un simple mécanisme d'extraction d'informations sensibles sous la protection des procédures judiciaires. Les auteurs avertissent que ces informations pourraient ensuite être utilisées par des puissances étrangères hostiles pour nuire déloyalement aux entreprises américaines.

Le tribunal fédéral du Delaware offre un exemple

Le contentieux en matière de brevets illustre le phénomène à grande échelle. Les affaires de brevets ont représenté 32 % des nouveaux engagements de financement de contentieux en 2024, contre 19 % un an plus tôt, la plus importante catégorie unique. Environ 30 % des procès en brevets sont désormais estimés comme financés.

La plupart des grandes entreprises technologiques interrogées par le GAO ont déclaré que plus de la moitié des procès en brevets intentés contre elles impliquaient un financement de tiers avéré ou soupçonné. Ces actions proviennent de plus en plus de non-practicing entities (NPE), qui ne fabriquent aucun produit mais acquièrent des brevets pour les monétiser via des litiges. En 2025, les NPE ont déposé 55 % de toutes les affaires de brevets devant les tribunaux de district fédéraux et 90 % de celles du secteur des hautes technologies.

La Cour suprême des États-Unis a jugé dans sa décision TC Heartland de 2017 qu'une société ne « réside », aux fins de compétence territoriale en matière de brevets, que dans son État de constitution. En conséquence, le tribunal fédéral de district du Delaware est une juridiction par défaut pour les procès en brevets contre les sociétés du Delaware.

En avril 2022, le juge en chef Colm Connolly a ordonné aux parties comparaissant devant lui de divulguer tout financeur de contentieux et d'indiquer si celui-ci contrôlait les décisions contentieuses ou de règlement. Les résultats furent notables. Les dépôts de brevets dans le district ont diminué de 41 % au cours des deux années suivantes, contre une baisse nationale de 15 %, tandis que les affaires de brevets financées devant son tribunal ont pratiquement disparu.

L'ordonnance de Connolly a également révélé le financeur chinois lié à TCL derrière les procès contre Samsung mentionnés précédemment. Cette expérience a montré que la transparence décourage les litiges les moins enclins à être exposés.

La Court of Chancery demeure une faille

Les tribunaux d'État du Delaware ont été plus lents à suivre. À leur crédit, le 30 septembre 2026, la Superior Court a modifié ses règles pour autoriser la discovery sur l'existence, l'identité et les droits de contrôle d'un financeur, tout en protégeant l'accord de financement lui-même en l'absence de justification d'un motif légitime.

La Court of Chancery, toutefois, n'a adopté aucune règle comparable et continue de traiter la question au cas par cas. Ses juges ont pris acte du problème. Dans Burkhart v. Genworth, une action collective envisagée jugée en 2024, le vice-chancelier Nathan Cook a ordonné aux plaignants de produire intégralement leur accord de financement. Il a averti que de telles affaires sont « particulièrement propices à ce qu'un financeur de tiers exerce un contrôle inapproprié sur le litige ».

Cette décision indique que le tribunal comprend les enjeux. Mais une ordonnance unique dans une seule affaire, rendue par l'un des sept juges du tribunal et obtenue seulement après une requête de contrainte, ne constitue pas une exigence universelle de divulgation.

Cette faille est importante, car la Court of Chancery concentre le contentieux actionnarial des entreprises américaines et est largement considérée comme le tribunal le plus important du pays pour les différends commerciaux. Si le tribunal et les défendeurs ne savent qui se tient derrière une plainte, ils ne peuvent pleinement évaluer les conflits d'intérêts, surveiller la conduite du litige, ni déterminer si les décisions sont prises par le plaignant nommé ou par un bailleur de fonds non divulgué aux objectifs différents.

Les auteurs précisent qu'il ne s'agit pas d'une critique des juges, qui ne peuvent gérer que les informations qui leur sont divulguées. Ils décrivent le problème comme structurel et estiment qu'il peut être résolu par la Court of Chancery du Delaware.

D'autres institutions avancent vers la réforme

L'argument en faveur de la réforme devient de plus en plus difficile à ignorer. Des membres du Congrès ont exhorté la justice à agir plus vite. En 2024, le président de la commission de surveillance de la Chambre des représentants a demandé à la Judicial Conference, l'organe d'élaboration des politiques de la justice fédérale, d'envisager une divulgation obligatoire, citant l'argent étranger dans les procès américains.

Un projet de loi bipartite présenté au Sénat en 2023 exigerait des financeurs étrangers qu'ils divulguent leur rôle et interdirait aux fonds souverains de financer des litiges américains. Quatre sénateurs ont également introduit en février une législation exigeant la divulgation dans les actions collectives fédérales et les litiges multidistricts.

Les régulateurs et les États ont aussi agi. En avril, l'International Trade Commission a proposé d'exiger la divulgation des financeurs dans les procédures de l'article 337, qui déterminent si des produits étrangers peuvent être exclus du marché américain. L'Ohio a promulgué en juillet une loi exigeant que les financeurs s'enregistrent et divulguent leurs accords, leur interdisant d'influencer la conduite ou le règlement d'un litige, et interdisant carrément les financeurs étrangers.

La Caroline du Nord est devenue le 22 juin le premier État à interdire totalement l'investissement de tiers dans les contentieux. Plus de 20 États ont adopté des lois régulant cette pratique, et l'Assemblée du New Jersey a adopté en juin un projet de loi sur la divulgation.

Les marqueurs à surveiller désormais sont concrets : si la Court of Chancery adopte une règle de divulgation inspirée de l'ordonnance de Connolly, si les mesures de divulgation introduites au Congrès avancent, et si d'autres États rejoignent ceux qui ont déjà agi.

Le remède proposé est une transparence large. Une divulgation universelle permettrait aux juges et aux parties d'identifier les véritables parties prenantes et de comprendre leurs motifs potentiels, comme ils le font déjà lorsque des financeurs soutiennent des actions collectives dans le district nord de la Californie, lorsque des groupes de créanciers s'organisent dans une procédure de faillite, et lorsqu'un investisseur accumule plus de 5 % d'une société cotée.

Les marchés de capitaux fonctionnent sur la divulgation, pas sur le secret. Les actionnaires divulguent leurs participations. Les donateurs politiques divulguent leurs contributions. Les juges divulguent leurs conflits d'intérêts. L'idée que les financeurs de contentieux devraient être seuls exempts de divulgation n'a pas de sens.

Les conseils d'administration quittant le Delaware invoquent l'imprévisibilité croissante de la Court of Chancery et le coût du contentieux actionnarial. Le financement de contentieux non divulgué, selon les auteurs, alimente ces deux préoccupations. Ils proposent une règle du Chancelier inspirée de l'ordonnance de Connolly, exigeant que les parties, au début d'une affaire, divulguent s'il existe un financeur, qui il est, et s'il contrôle la stratégie contentieuse ou le règlement.

Le juge Louis Brandeis a observé que la lumière du soleil serait le meilleur des désinfectants. Le Delaware a bâti sa réputation en permettant à chacun de voir ses règles. Il devrait, selon les auteurs, permettre à chacun de voir qui paie pour plaider sous ces règles.

Divulgation : Les auteurs ont présenté leurs recherches sur les actions à droits de vote multiples à un comité spécial du conseil d'administration de Cloudflare. Cloudflare est une société du Delaware actuellement impliquée dans un litige devant la Court of Chancery.

Les opinions exprimées dans les chroniques de Fortune.com sont uniquement celles de leurs auteurs et ne reflètent pas nécessairement les opinions et convictions de Fortune.

Source : https://fortune.com/2026/11/10/delaware-chancery-litigation-funding-rule-proposal/