L’approbation aux États-Unis des contrats à terme perpétuels pourrait exposer les traders à des conséquences fiscales et réglementaires imprévues si ces produits étaient finalement classés comme des swaps plutôt que comme des futures — une question qui a suscité peu d’attention du public, selon Terry Duffy, président du conseil et directeur général de CME Group.

Les contrats à terme perpétuels, qui ont vu le jour sur des plateformes de trading crypto offshore et sont devenus la catégorie de produits dérivés crypto la plus échangée au monde, n’ont commencé que récemment à entrer sur le marché réglementé américain. Leur introduction sur les marchés américains cotés marque un changement important pour un produit qui a longtemps évolué en grande partie en dehors des cadres réglementaires traditionnels.

"There's a consequence that nobody's talking about," Duffy said in an interview with CoinDesk. "There's ambiguity right there, from a tax perspective, for all U.S. participants now."

Les propos de Duffy interviennent alors que CME Group — qui est lui-même un acteur majeur des futures et options crypto cotés — poursuit son action en justice contre la Commodity Futures Trading Commission (CFTC) au sujet de l’approbation par le régulateur des contrats à terme perpétuels aux États-Unis. Les deux parties attendent une décision d’un tribunal fédéral qui pourrait influencer de manière significative la façon dont les États-Unis abordent le marché en forte croissance des contrats à terme perpétuels. L’une des principales préoccupations soulevées par Duffy concerne la manière dont l’Internal Revenue Service (IRS) imposera finalement ces instruments.

Futures ou swaps ?

Le cœur du litige est de savoir si les contrats à terme perpétuels doivent, en droit, être traités comme des futures ou comme des swaps.

Duffy estime que les perps devraient relever de la définition juridique des swaps — contrairement à la qualification de futures retenue par la CFTC — en raison des paiements de financement périodiques échangés entre positions longues et positions courtes.

Contrairement aux futures traditionnels, les contrats perpétuels n’expirent jamais. À la place, les traders échangent périodiquement des paiements de financement destinés à maintenir le prix du dérivé proche de celui de l’actif sous-jacent. Duffy soutient que ces échanges récurrents de paiements satisfont la définition légale d’un swap selon le droit américain.

"When two parties exchange payments to each other, that is deemed a swap," he said, referring to the funding-rate mechanism integral to perpetual contracts.

Le principal problème que Duffy voit dans cette incohérence de classification concerne la fiscalité. Si les contrats perpétuels sont qualifiés de futures, de nombreux traders institutionnels pourraient bénéficier du traitement fiscal mixte prévu par la Section 1256 du code fiscal américain, selon lequel les gains et les pertes sont généralement traités à 60 % comme des plus-values à long terme et à 40 % comme des plus-values à court terme. En revanche, si ces contrats sont considérés comme des swaps, ils seraient soumis à une imposition au titre du revenu "ordinaire".

Comme les contrats à terme perpétuels sont des instruments financiers relativement nouveaux, l’IRS n’a pas encore publié de directives traitant spécifiquement de leur fiscalité. Si les régulateurs ou les tribunaux concluent finalement que les contrats perpétuels sont des swaps plutôt que des futures, les acteurs du marché qui les ont déclarés comme des futures à des fins fiscales pourraient être confrontés à une incertitude importante quant à la manière de les déclarer correctement à l’IRS.

"So if you file your tax return and this ruling comes back, where these products that you've been trading and filing government tax returns as 1256 contracts [futures], when it should be ordinary, I will be curious what the IRS has to say to you about how much they think you owe them because you didn't file your tax returns properly," Duffy said.

"La substance prime sur la forme"

Des experts juridiques estiment toutefois que la question est bien plus nuancée.

"The challenge here is that textually, by the structure, perpetual futures look a lot like a swap, but economically they perform a lot like futures," said Rustin Diehl, a tax attorney and counselor at Allegis Law, an Emeritus Fellow at Georgetown Law's Institute for International Economic Law, and a professor of business law at Weber State University. "It's really a substance-over-form question … function versus text."

Ajoutant à l’incertitude, des experts juridiques soulignent que la définition légale des swaps est exceptionnellement large. "Basically, the statutory definition of swaps is so broad as to encompass … anything," Jason Gottlieb, partner and chair of Morrison Cohen's digital assets practice, told CoinDesk. He added that the breadth of the statutory language leaves considerable room for interpretation when applied to new financial products such as perpetual futures.

En définitive, l’issue dépendra en grande partie de l’interprétation qu’en feront les tribunaux. La décision Loper Bright de la Cour suprême en 2024 a supprimé la doctrine Chevron, de longue date applicable, ce qui signifie que les juridictions fédérales accordent désormais moins de déférence aux interprétations des textes ambigus par les agences. En conséquence, les juges pourraient jouer un rôle nettement plus important pour déterminer comment les lois existantes sur les produits dérivés s’appliquent à de nouveaux produits crypto — un changement qui ajoute une couche supplémentaire d’imprévisibilité pour les acteurs de marché évoluant dans un environnement réglementaire déjà ambigu.

Un long parcours judiciaire

La procédure devrait être longue.

"My view is that there's going to be a lot of litigation about it, and the Supreme Court has told courts that if there is ambiguity in the statute, they can ignore the CFTC and read the statute for themselves," Gottlieb said.

Plutôt que de statuer immédiatement sur la question de savoir si ces produits doivent être classés comme swaps ou futures, un juge fédéral examinera probablement d’abord si le régulateur a raisonnablement pris en compte les commentaires du public et suffisamment expliqué sa décision avant d’approuver ces contrats, a déclaré Diehl.

"I think the judge is going to focus on the Administrative Procedure Act, and kind of look at the question of did the CFTC really exercise independent judgment? Were they thorough? Were they reasoned? Did they express their reasoning?" he said.

Même si le contentieux finit par clarifier si les contrats perpétuels sont des swaps ou des futures, le traitement fiscal pourrait toujours nécessiter des directives distinctes de l’IRS. L’IRS n’est pas tenu d’adopter l’interprétation des instruments financiers retenue par la CFTC, a rappelé Diehl.

"I think people are going to want to maybe check with the IRS and see how they should report these," said Diehl. "They [IRS] generally do agree with the CFTC's definitions of commodities historically, but there's been many times when the IRS doesn't just agree with a taxpayer submitting their tax position based on CFTC rules."

Tant que les régulateurs, les autorités fiscales ou les tribunaux n’apporteront pas davantage de clarté, Duffy a déclaré que les grandes institutions pourraient rester dans l’incertitude quant à la manière de déclarer les transactions impliquant des contrats à terme perpétuels.

"How would you like to be running a very large public company that trades a lot and hedges a lot, and all of a sudden you're in the news for not paying proper taxes," said Duffy.

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