La financiación de litigios es un negocio excepcionalmente riesgoso, y las demoras actuales y la incertidumbre sobre las nuevas reglas lo están agravando, escribe Leslie Perrin.

La reputación del Reino Unido como destino líder para la inversión y jurisdicción confiable para la justicia descansa sobre marcos legales que sean tanto eficaces como predecibles. Es en ese contexto que las recientes propuestas de intervención ligera del gobierno para el régimen de acciones colectivas opt-out son bienvenidas. Las recomendaciones, que surgen de una consulta del Departamento de Negocios (Department for Business) sobre el régimen opt-out, incluyen medidas orientadas a lograr distribuciones más rápidas en acciones colectivas exitosas, una mejor gestión de los costos legales y reformas procesales.

Este año se cumplen diez años desde que se presentó la primera acción colectiva opt-out del Reino Unido ante el Tribunal de Apelación de la Competencia (CAT), el tribunal especializado que tramita casos relacionados con reclamaciones opt-out, fusiones de mercado y disputas económicas. El mecanismo opt-out fue creado por la Ley de Derechos del Consumidor de 2015 (Consumer Rights Act 2015), bajo la cual las reclamaciones avanzan en nombre de todos los consumidores y empresas afectados, salvo que estos elijan excluirse. En los diez años transcurridos, la agenda de acciones colectivas del tribunal ha crecido hasta abarcar sectores que van desde tarjetas de pago y automóviles hasta camiones y referencias del mercado de divisas, con montos reclamados en casos individuales que alcanzan miles de millones de libras.

Las acciones colectivas importan. Ayudan a garantizar que el derecho de la competencia sea aplicable en la práctica. Disuaden los comportamientos anticompetitivos, promueven la competencia leal e impiden que las empresas que infringen las reglas obtengan una ventaja injusta sobre aquellas que las cumplen. En ese sentido, el régimen sustenta tanto el acceso a la justicia como la confianza en mercados justos y competitivos en todo el Reino Unido.

Nada de esto sería posible sin inversión en estos casos, que proviene de la industria de financiación de litigios por terceros. Sin embargo, a pesar de su importancia reconocida para garantizar el acceso a la justicia, la industria ha enfrentado una considerable incertidumbre en los últimos años. Los financiadores siguen esperando la implementación de recomendaciones clave formuladas hace un año por el Consejo de Justicia Civil (Civil Justice Council) en torno a los retornos de las inversiones, así como la legislación gubernamental prometida para revertir la sentencia de 2023 de la Corte Suprema conocida como PACCAR, un asunto significativo para la industria. PACCAR estableció que los acuerdos de financiación que vinculan la remuneración del financiador con los daños recuperados entran dentro de la definición legal de acuerdos basados en daños, lo que los vuelve inejecutables a menos que cumplan con las normativas pertinentes; la legislación prometida tiene como objetivo restaurar la situación previa a PACCAR. El Consejo de Justicia Civil, el órgano consultivo que contribuye a orientar la reforma del sistema de justicia civil, recomendó, entre otras medidas, un tope voluntario sobre los retornos de los financiadores, que sería fijado por la propia industria mediante su código de conducta.

Sin embargo, una cuestión más inmediata confronta el futuro del propio régimen opt-out: el enfoque en desarrollo del Tribunal de Apelación de la Competencia respecto de los acuerdos de financiación de litigios y la falta de apreciación de la magnitud del riesgo comercial asumido por quienes financian los casos.

Los financiadores comprometen capital sustancial para investigar, certificar y perseguir reclamaciones que pueden tardar muchos años en resolverse. A cambio, reciben una parte acordada de cualquier recuperación si la reclamación prospera; si fracasa, pierden su inversión. Lo que a menudo se pasa por alto es que financiar procesos colectivos es un negocio excepcionalmente riesgoso, con frecuencia aquejado por demoras y asuntos legales complejos. Los financiadores deben absorber costos iniciales significativos mientras enfrentan siempre la posibilidad real de perder la totalidad de su inversión.

Por eso, las recientes señales del CAT están generando preocupación. El Tribunal parece estar cada vez más dispuesto a revisar los acuerdos de financiación y los acuerdos de prioridad al determinar las distribuciones, en la práctica reevaluando los retornos después de que un caso ha concluido. El concepto de "éxito" que se aplica sigue siendo incierto y puede depender de factores que era imposible predecir cuando se comprometió inicialmente la financiación.

El capital es móvil. Los inversionistas solo destinarán fondos a litigios si el retorno potencial refleja los riesgos asumidos. Si los retornos se vuelven inciertos o poco atractivos, la inversión fluirá hacia otros destinos — y Gran Bretaña no es la única plaza disponible. La financiación de litigios por terceros tiene una larga trayectoria en jurisdicciones como Australia, los Países Bajos y Estados Unidos, lo que ofrece a los financiadores lugares alternativos para su capital. Ningún mercado de inversión puede funcionar con eficacia si los acuerdos pueden ser sustancialmente reescritos después de los hechos. Los acuerdos de financiación se negocian y se tarifan según los riesgos evaluados al inicio. Si los retornos pueden recalcularse años después, la incertidumbre aumenta inevitablemente y la financiación se vuelve más costosa — y algunas reclamaciones quizás nunca lleguen a presentarse.

Así como el escrutinio del comportamiento de las grandes empresas es completamente apropiado, también lo es el escrutinio de los retornos de los financiadores. Pero debe existir un terreno de juego nivelado. Si el CAT desea que el régimen siga siendo eficaz durante la próxima década y más allá, debe asegurarse de que los riesgos asumidos para garantizar el acceso a la justicia sean debidamente comprendidos y respetados. Las preguntas abiertas que enfrenta el régimen son lo bastante concretas: si los ministros presentan la legislación de PACCAR prometida e implementan las recomendaciones del Consejo de Justicia Civil, y cómo se asienta en la práctica el enfoque del CAT sobre los acuerdos de financiación.

En definitiva, este no es solo un debate sobre la financiación de litigios. Es una prueba de si Gran Bretaña sigue comprometida con el marco legal predecible, estable y favorable a la inversión del cual dependen el acceso a la justicia y la confianza en los mercados.

Leslie Perrin es el presidente de Calunius Capital.