El éxodo corporativo de Delaware podría acelerarse tras la controversial y ampliamente criticada decisión del Vicecanciller de la Corte de Cancillería de Delaware, Travis Laster, en el muy observado caso Cloudflare, según los autores de este comentario de Fortune. Desde su advertencia anterior, Virtu Financial anunció el 4 de noviembre que se trasladará de Delaware a Texas, tras la partida de al menos 30 empresas en los últimos dos años. Virtu también está involucrada en un litigio ante la corte de Laster, después de que este negó la moción de la empresa para desestimar el caso.

Los consejos directivos de las empresas que abandonan Delaware han citado con frecuencia la misma preocupación: ya no pueden predecir cómo los tratará la Corte de Cancillería del estado, el tribunal especializado en negocios de Delaware que alguna vez fue valorado por su consistencia y previsibilidad, en medio de una serie de decisiones ampliamente consideradas como excesos judiciales. La legislatura intentó abordar el problema mediante la SB21, pero algunos jueces de Cancillería han continuado aparentando resistencia a la intención de la legislatura. La Corte Suprema de Delaware también ha debilitado, de manera inadvertida, los esfuerzos por revertir decisiones erróneas al devolver casos a los mismos jueces.

Un segundo problema, menos comentado, puede ser igualmente significativo. En el centro del asunto está la financiación de litigios por terceros: partes externas que financian una demanda en busca de un rendimiento financiero. Una empresa de Delaware puede ser llevada ante la Corte de Cancillería sin saber quién financia la demanda, si ese financiador controla las decisiones de acuerdo o si se trata de un competidor o de un estado extranjero. La incertidumbre surge en un momento en que las empresas de financiación de litigios respaldan cada vez más demandas.

El filósofo del derecho Jeremy Bentham escribió que "la publicidad es el alma misma de la justicia". Una fortaleza definitoria del sistema legal estadounidense es el grado en que ha abrazado ese principio. Los tribunales operan mediante procedimientos públicos, reglas publicadas y requisitos de divulgación destinados a permitir que jueces, litigantes y el público entiendan quién impulsa un caso y por qué. Esas características no son meros detalles procesales; son cimientos de la confianza en el poder judicial.

La promesa centenaria de Delaware a las corporaciones estadounidenses descansaba en una premisa similar: los consejos directivos y los litigantes podían ver las reglas y a los participantes relevantes antes de actuar. La financiación de litigios por terceros no divulgada desafía esa promesa en el tribunal que es, posiblemente, el más importante para los negocios estadounidenses.

Un mercado de expansión rápida y mayormente opaco

Se estimó que el mercado global de financiación de litigios alcanzó 20,600 millones de dólares en 2025, con previsiones de que se más que duplicará durante la próxima década. Solo los financiadores comerciales estadounidenses administraban aproximadamente 16,000 millones de dólares en activos a finales de 2024. El mercado se ha expandido dramáticamente, dado que apenas existía hace dos décadas.

En su mejor versión, la financiación de litigios otorga a los demandantes acceso a la justicia cuando de otro modo no podrían costear un caso. Ese era el propósito original del campo, según lo previsto por sus fundadores, ampliamente respetados. Pero la rápida proliferación de empresas de financiación de litigios ha alejado, con frecuencia, la práctica de esos fines, según los autores. La financiación puede ser opaca, no divulgada y utilizada estratégicamente.

Estos acuerdos pueden ocultar a las partes que tienen interés en prolongar el litigio y oscurecer sus móviles ocultos. Pueden distorsionar los incentivos destinados a llevar un caso hacia una resolución y crear riesgos para la integridad de los tribunales.

A diferencia de los acuerdos de honorarios condicionales conocidos en el derecho estadounidense, muchas inversiones de terceros de las empresas de financiación de litigios utilizan estructuras estratificadas que ocultan quién será pagado. Los complejos acuerdos de propiedad también pueden permanecer ocultos para los jueces y las partes contrarias. Ninguna ley ni regla federal exige la divulgación siquiera de la existencia de un financiador de litigios, mucho menos si el financiador influye en la estrategia del litigio o en las decisiones de acuerdo, como hacen algunos.

Preocupaciones de competencia y seguridad nacional

Los posibles daños de la financiación de litigios no divulgada son concretos. Los requisitos de rendimiento de un financiador externo pueden llevarlo a resistirse a un acuerdo y prolongar una disputa, imponiendo costos a los litigantes y consumiendo recursos judiciales.

Un financiador también puede tener motivos distintos del beneficio financiero. Una entidad no divulgada podría financiar una demanda para imponer costos a un competidor con fines competitivos. Si el dinero proviene de un estado extranjero, el asunto puede convertirse en uno de seguridad nacional.

Un informe de diciembre de 2024 de la Oficina de Responsabilidad Gubernamental (GAO), el órgano de investigación del Congreso, indicó que los interesados habían identificado financiadores de China, Arabia Saudita y Francia, al tiempo que reconocía que no se podía determinar la escala total de dicha financiación porque se divulga tan poca información. Los vínculos de la industria con capital extranjero están documentados. Una empresa ha anunciado una "relación de capital estratégico" con un fondo soberano, mientras que otra es propiedad mayoritaria de un consorcio encabezado por Mubadala, el inversionista soberano de Abu Dabi.

Los tribunales estadounidenses son abiertos por diseño, pero la apertura no debería significar ingenuidad. La preocupación no es hipotética. Se reveló que una empresa con sede en Shenzhen, liderada por el consejero general de la empresa china de electrónica TCL, financiaba demandas de patentes contra Samsung en tribunales estadounidenses. Samsung alegó posteriormente que el financiador había usado indebidamente su información confidencial para competir de manera desleal.

La amplitud del descubrimiento de pruebas civil en EE. UU. aumenta el riesgo potencial. El descubrimiento se basa en el principio de que ambas partes deben tener acceso a los hechos relevantes y se estima que representa entre el 50% y el 90% del costo de litigar un caso. Un demandante financiado podría usar el descubrimiento para aumentar los costos del demandado, ya sea como objetivo en sí mismo o como forma de obstaculizar operativamente a un competidor.

Eso podría incluir solicitar grandes volúmenes de documentos estratégicos sensibles con relevancia limitada para el litigio pero de gran valor en la competencia industrial o estratégica. Cuando una demanda es financiada en secreto por una entidad con móviles estratégicos o geopolíticos, el descubrimiento podría convertirse en un medio para extraer información sensible bajo la protección del proceso judicial. Los autores advierten que esa información podría luego ser utilizada por potencias extranjeras hostiles para socavar injustamente a las empresas estadounidenses.

El tribunal federal de Delaware ofrece un ejemplo

Los litigios de patentes ilustran el problema a gran escala. Los casos de patentes representaron el 32% de los nuevos compromisos de financiación de litigios en 2024, frente al 19% un año antes, y fueron la categoría individual más grande. Se estima que aproximadamente el 30% de las demandas de patentes actualmente involucran financiación.

La mayoría de las grandes empresas tecnológicas entrevistadas por el GAO dijeron que más de la mitad de las demandas de patentes presentadas contra ellas involucraban financiación de terceros confirmada o sospechada. Las demandas provienen cada vez más de entidades no practicantes, o NPE, que no fabrican productos pero adquieren patentes para monetizarlas mediante litigios. En 2025, las NPE presentaron el 55% de todos los casos de patentes en los tribunales distritales federales y el 90% de los casos de patentes en el sector de alta tecnología.

La Corte Suprema de EE. UU. sostuvo en su fallo TC Heartland de 2017 que una corporación "reside", para fines de jurisdicción en patentes, únicamente en su estado de constitución. Como resultado, el tribunal distrital federal de Delaware es una jurisdicción por defecto para demandas de patentes contra corporaciones de Delaware.

En abril de 2022, el juez presidente Colm Connolly ordenó a las partes que comparecieran ante él a divulgar cualquier financiador de litigios y si el financiador controlaba decisiones de litigio o de acuerdo. Los resultados fueron notables. Las presentaciones de patentes en el distrito cayeron 41% durante los dos años siguientes, en comparación con una caída nacional del 15%, mientras que los casos de patentes financiados ante su corte casi desaparecieron.

La orden de Connolly también expuso al financiador chino vinculado a TCL detrás de las demandas contra Samsung descritas anteriormente. La experiencia sugirió que la transparencia desalienta los litigios menos dispuestos a ser vistos.

La Corte de Cancillería sigue siendo una brecha

Los tribunales estatales de Delaware se han movido más lentamente. El 30 de septiembre de 2026, la Corte Superior modificó sus reglas para permitir el descubrimiento sobre la existencia, identidad y derechos de control de un financiador, mientras protege el acuerdo de financiación mismo, salvo demostración de causa justa.

La Corte de Cancillería, sin embargo, no ha adoptado una regla comparable y continúa abordando el problema caso por caso. Sus jueces han reconocido la preocupación. En Burkhart v. Genworth, una supuesta demanda colectiva decidida en 2024, el Vicecanciller Nathan Cook ordenó a los demandantes presentar su acuerdo de financiación en su totalidad. Advertirió que tales casos están "especialmente maduros para que un financiador de terceros ejerza un control indebido sobre el litigio".

La decisión indica que la corte entiende lo que está en juego. Pero una sola orden en un caso por uno de los siete jueces de la corte, obtenida solo tras una moción de ejecución, no constituye un requisito universal de divulgación.

La brecha importa porque la Corte de Cancillería es donde se concentra el litigio de accionistas de las corporaciones estadounidenses y es ampliamente considerada el tribunal más importante del país para disputas comerciales. Si la corte y los demandados no saben quién está detrás de una demanda, no pueden evaluar plenamente los conflictos de interés, supervisar la conducta del litigio ni determinar si las decisiones las toma el demandante nominado o un financiador no divulgado con objetivos diferentes.

Los autores dijeron que esto no es una crítica a los jueces, quienes solo pueden gestionar la información que se les divulga. Describieron el problema como estructural y señalaron que podría ser abordado por la Corte de Cancillería de Delaware.

Otras instituciones avanzan hacia la reforma

El argumento a favor de la reforma se ha vuelto cada vez más difícil de ignorar. Miembros del Congreso han exhortado al poder judicial a actuar con mayor rapidez. En 2024, el presidente del Comité de Supervisión de la Cámara pidió a la Conferencia Judicial, el órgano de formulación de políticas del poder judicial federal, que considerara la divulgación obligatoria, citando el dinero extranjero en demandas estadounidenses.

Un proyecto de ley bipartidista del Senado presentado en 2023 requeriría que los financiadores extranjeros divulguen sus roles y prohibiría que los fondos soberanos financien litigios en EE. UU. Cuatro senadores también presentaron en febrero una legislación que exige divulgación en demandas colectivas federales y litigios multidistrito.

Los reguladores y los estados también han tomado medidas. En abril, la Comisión de Comercio Internacional propuso exigir la divulgación de financiadores en los procedimientos de la Sección 337, que determinan si los productos extranjeros pueden ser excluidos del mercado estadounidense. Ohio promulgó en julio una ley que exige a los financiadores registrarse y divulgar sus acuerdos, les prohíbe influir en cómo se maneja o resuelve una demanda, y prohíbe por completo los financiadores extranjeros.

Carolina del Norte se convirtió el 22 de junio en el primer estado en prohibir por completo la inversión de litigios por terceros. Más de 20 estados han promulgado leyes que regulan la práctica, y la Asamblea de Nueva Jersey aprobó en junio un proyecto de ley de divulgación.

Los indicadores a observar a partir de ahora son concretos: si la Corte de Cancillería adopta una regla de divulgación modelada en la orden de Connolly, si las medidas de divulgación presentadas en el Congreso avanzan y si más estados se suman a los que ya han actuado.

El remedio propuesto es una transparencia amplia. La divulgación universal permitiría a los jueces y litigantes identificar a los verdaderos interesados y entender sus posibles móviles, tal como lo hacen cuando los financiadores respaldan demandas colectivas en el Distrito Norte de California, cuando grupos de acreedores se organizan en procedimientos de quiebra y cuando un inversionista acumula más del 5% de una empresa pública.

Los mercados de capital operan sobre la base de la divulgación, no del secreto. Los accionistas divulgan su propiedad, los donantes políticos divulgan sus contribuciones y los jueces divulgan sus conflictos. Los autores sostienen que no hay base para tratar a los financiadores de litigios como únicos exentos.

Los consejos que abandonan Delaware han citado la creciente imprevisibilidad de la Corte de Cancillería y el costo del litigio de accionistas. La financiación de litigios no divulgada, según los autores, contribuye a ambas preocupaciones. Proponen una regla de Cancillería modelada en la orden de Connolly que exigiría a las partes, al inicio de un caso, divulgar si existe un financiador, identificarlo y declarar si controla la estrategia del litigio o el acuerdo.

El juez de la Corte Suprema Louis Brandeis observó que se dice que la luz del sol es el mejor de los desinfectantes. Delaware construyó su reputación permitiendo que todos vieran sus reglas. Los autores argumentan que también debería permitir que todos vean quién paga para litigar bajo ellas.

Divulgación: Los autores presentaron su investigación sobre acciones de doble clase a un comité especial del consejo de Cloudflare. Cloudflare es una empresa de Delaware actualmente involucrada en un litigio ante la Corte de Cancillería.

Las opiniones expresadas en los artículos de opinión de Fortune.com son exclusivamente las de sus autores y no necesariamente reflejan las opiniones y creencias de Fortune.

Fuente: https://fortune.com/2026/11/10/delaware-chancery-litigation-funding-rule-proposal/