La aprobación en EE. UU. de los contratos de futuros perpetuos podría exponer a los operadores a consecuencias fiscales y regulatorias imprevistas si, en última instancia, los productos se clasifican como swaps y no como futuros, un tema que ha recibido poca atención pública, según Terry Duffy, presidente y director ejecutivo de CME Group.

Los futuros perpetuos, que surgieron en plataformas cripto fuera de EE. UU. y han pasado a convertirse en la categoría de derivado de criptomonedas más negociada a nivel mundial, apenas han comenzado a ingresar en el mercado regulado estadounidense. Su incorporación a las bolsas estadounidenses listadas marca un cambio importante para un producto que ha operado en gran medida fuera de los marcos regulatorios tradicionales.

"There's a consequence that nobody's talking about," dijo Duffy en una entrevista con CoinDesk. "There's ambiguity right there, from a tax perspective, for all U.S. participants now."

Las declaraciones de Duffy se producen mientras CME Group —que por sí mismo es un gran operador de futuros y opciones sobre criptomonedas listados— continúa su impugnación legal contra la Commodity Futures Trading Commission (CFTC) por la aprobación del regulador de los contratos de futuros perpetuos en Estados Unidos. Ambas partes esperan una decisión de un tribunal federal que podría influir de forma significativa en el enfoque de EE. UU. hacia el mercado de rápido crecimiento de los futuros perpetuos. Una de las principales preocupaciones planteadas por Duffy es cómo el Internal Revenue Service (IRS) gravará finalmente estos instrumentos.

¿Futuros o swaps?

En el centro de la disputa está si los futuros perpetuos deben tratarse legalmente como futuros o como swaps.

Duffy sostiene que los perps deberían encajar en la definición legal de swaps —en contra de la clasificación de la CFTC como futuros— debido a los pagos periódicos de financiación que se intercambian entre posiciones largas y cortas.

A diferencia de los futuros tradicionales, los contratos perpetuos nunca vencen. En su lugar, los operadores intercambian periódicamente pagos de financiación diseñados para mantener el precio del derivado alineado con el del activo subyacente. Duffy argumenta que esos intercambios recurrentes de pagos satisfacen la definición estatutaria de swap según la ley estadounidense.

"When two parties exchange payments to each other, that is deemed a swap," dijo, en referencia al mecanismo de tasa de financiación propio de los contratos perpetuos.

El problema central que Duffy identifica con esta discrepancia de clasificación está relacionado con los impuestos. Si los contratos perpetuos califican como futuros, muchos operadores institucionales podrían beneficiarse del tratamiento fiscal combinado disponible bajo la Sección 1256 del código tributario de EE. UU., según la cual las ganancias y pérdidas generalmente se tratan como 60% de ganancias de capital a largo plazo y 40% a corto plazo. Si, por el contrario, esos contratos se consideran swaps, estarían sujetos a tributación de ingreso "ordinary".

Como los futuros perpetuos son instrumentos financieros relativamente nuevos, el IRS aún no ha emitido una guía que aborde específicamente su tratamiento fiscal. Si los reguladores o los tribunales concluyen finalmente que los contratos perpetuos son swaps y no futuros, los participantes del mercado que los han declarado como futuros a efectos fiscales podrían enfrentar una importante incertidumbre sobre cómo presentarlos correctamente ante el IRS.

"So if you file your tax return and this ruling comes back, where these products that you've been trading and filing government tax returns as 1256 contracts [futures], when it should be ordinary, I will be curious what the IRS has to say to you about how much they think you owe them because you didn't file your tax returns properly," dijo Duffy.

'Substance over form'

Sin embargo, los expertos legales señalan que el asunto es considerablemente más complejo.

"The challenge here is that textually, by the structure, perpetual futures look a lot like a swap, but economically they perform a lot like futures," dijo Rustin Diehl, abogado fiscal y asesor en Allegis Law, Emeritus Fellow en el Institute for International Economic Law de Georgetown Law y profesor de derecho empresarial en Weber State University. "It's really a substance-over-form question … function versus text."

A esto se suma la incertidumbre de que los expertos legales señalan que la definición estatutaria de swaps es excepcionalmente amplia.

"Basically, the statutory definition of swaps is so broad as to encompass … anything," dijo Jason Gottlieb, socio y director de la práctica de activos digitales de Morrison Cohen, a CoinDesk. Añadió que la amplitud del lenguaje legal deja un margen considerable para la interpretación cuando se aplica a nuevos productos financieros como los futuros perpetuos.

En última instancia, mucho dependerá de cómo lo interpreten los tribunales.

Esto se debe a que la decisión de 2024 de la Corte Suprema en Loper Bright eliminó la doctrina Chevron, de larga data; ahora los tribunales federales otorgan menor deferencia a las interpretaciones de las agencias sobre estatutos ambiguos, lo que significa que los jueces podrían desempeñar un papel mucho más importante al decidir cómo se aplican las leyes existentes sobre derivados a nuevos productos cripto.

¿Evasión fiscal?

Y es probable que sea un proceso largo y prolongado.

"My view is that there's going to be a lot of litigation about it, and the Supreme Court has told courts that if there is ambiguity in the statute, they can ignore the CFTC and read the statute for themselves," dijo Gottlieb.

Además, en lugar de decidir de inmediato si los productos deben clasificarse como swaps o futuros, es probable que un juez federal primero examine si el regulador consideró razonablemente los comentarios públicos y explicó de forma suficiente su decisión antes de aprobar estos contratos, dijo Diehl.

"I think the judge is going to focus on the Administrative Procedure Act, and kind of look at the question of did the CFTC really exercise independent judgment? Were they thorough? Were they reasoned? Did they express their reasoning?" dijo.

Incluso si el litigio aclara finalmente si los contratos perpetuos son swaps o futuros, el tratamiento fiscal aún podría requerir una orientación separada del IRS, que no está obligado a adoptar la interpretación de la CFTC sobre los instrumentos financieros, señaló Diehl.

"I think people are going to want to maybe check with the IRS and see how they should report these," dijo Diehl. "They [IRS] generally do agree with the CFTC's definitions of commodities historically, but there's been many times when the IRS doesn't just agree with a taxpayer submitting their tax position based on CFTC rules."

Hasta que los reguladores, las autoridades fiscales o los tribunales aporten mayor claridad, Duffy dijo que las grandes instituciones podrían enfrentar incertidumbre sobre cómo declarar operaciones relacionadas con futuros perpetuos.

"How would you like to be running a very large public company that trades a lot and hedges a lot, and all of a sudden you're in the news for not paying proper taxes," dijo Duffy.

Leer más: Inside the CME and CFTC’s battle over onchain perpetual futures