Konservative am Supreme Court unter John Roberts stellen zunehmend etablierte rechtliche Analyse und Präzedenzfälle zugunsten historischer Argumente zurück, ein Wandel, der nach Ansicht eines Wissenschaftlers eine grundlegende Transformation des amerikanischen Verfassungsrechts darstellt.

Der Maßstab der „Geschichte und Tradition“ erlangte seine heutige Bedeutung in der Mehrheitsmeinung von Richter Clarence Thomas in New York State Rifle & Pistol Association v. Bruen (2022), wonach moderne Waffengesetze mit der historischen Tradition der Waffenregulierung zur Zeit der Gründung vereinbar sein müssen. Seitdem haben untere Gerichte Schwierigkeiten, den Standard anzuwenden, wobei Richter über das gesamte ideologische Spektrum hinweg widersprüchliche Entscheidungen darüber getroffen haben, was als hinreichend vergleichbare historische Regulierung gilt.

Eric Scarffe, außerordentlicher Professor für Philosophie an der Florida International University, sagt, die konservative Mehrheit des Gerichts nutze Geschichte, um zu erreichen, was die Rechtstheorie zuvor nicht getan habe: Urteilskraft aus dem Urteilen zu entfernen.

„Anstatt richterliche Zurückhaltung zu fördern, zeigen Schlüsselentscheidungen, wie der ‚Geschichte-und-Tradition-Test‘ instrumentalisiert wurde, um eine der radikalsten Revisionen der verfassungsrechtlichen Ordnung dieses Landes seit dem New Deal zu ermöglichen“, argumentierte Scarffe. „Er wurde nicht nur genutzt, um frühere Entscheidungen und Präzedenzfälle aufzuheben, sondern auch, um die Art und Weise, wie das Gericht verfassungsgerichtliche Kontrolle ausübt, grundlegend zu verändern.“

Der Vergleich mit dem New Deal ist bedeutsam: In den späten 1930er-Jahren änderte der Supreme Court nach der Aufhebung früher New-Deal-Gesetze seine Linie, räumte dem Kongress bei der Wirtschaftsregulierung letztlich mehr Spielraum ein und erweiterte den Umfang der föderalen Macht erheblich — ein verfassungsrechtlicher Ausgleich, der jahrzehntelang Bestand hatte.

Gerichte haben traditionell konkurrierende Interessen abgewogen, Beweise geprüft und offen mit widersprüchlichen verfassungsrechtlichen Werten gerungen. Nach dem Ansatz der Geschichte und Tradition bewertet das Gericht Gesetze jedoch danach, ob es zur Zeit der Gründung der Nation hinreichend ähnliche Regelungen gab.

In Wolford v. Lopez etwa hob das Gericht Hawaiis Beschränkungen für das Tragen von Schusswaffen auf Privatgrundstücken auf, die der Öffentlichkeit zugänglich sind. Die Entscheidung beruhte ausschließlich darauf, ob es in der Gründungszeit eine vergleichbare Beschränkung gab. Da viele moderne Gesetze zur Gründungszeit nicht existierten, kann dieser Rahmen nach Scarffes Ansicht genutzt werden, um eine breite Palette von Gesetzen für ungültig zu erklären.

In Dobbs v. Jackson Women's Health Organization habe das Gericht, so Scarffe, nicht geprüft, ob Abtreibungsbeschränkungen Entscheidungen beeinträchtigen, die für Würde und Autonomie zentral sind.

„Stattdessen fragte es, ob ein verfassungsrechtliches Recht auf Abtreibung tief in der Geschichte und Tradition der Nation verwurzelt war“, sagte Scarffe. „Die Antwort des Gerichts war natürlich, dass dies nicht der Fall war.“

Scarffe argumentiert, dass dieses Ergebnis offenbar genau der Zweck der Anwendung des Geschichtstests sei.

„Erstens: Wenn wir den Geschichte-und-Tradition-Test bis zu seiner logischen Konsequenz treiben, steht mehr als nur das Recht auf Abtreibung auf dem Spiel“, sagte er. „Es erscheint tatsächlich unwahrscheinlich, dass man in der Geschichte dieser Nation tief verwurzelte Rechte auf Verhütungsmittel, gleichgeschlechtliche Ehe, interrassische Ehe oder sogar die Vorstellung finden würde, dass in der Verfassung formulierte Rechte Grenzen für die Regierungen der Bundesstaaten setzen (und nicht nur für die Bundesregierung).“

Zweitens, so Scarffe, werde der Geschichte-und-Tradition-Test vom Gericht nicht mehr nur bei sogenannten nicht ausdrücklich aufgeführten Rechten angewandt, die nicht im Verfassungstext stehen, wie Abtreibung oder ärztlich assistierter Suizid. Stattdessen werde er genutzt, um von der Bundesregierung oder den Bundesstaaten erlassene Gesetze für verfassungswidrig zu erklären, etwa den Voting Rights Act oder Hawaiis Waffengesetzgebung.

„Weit entfernt davon, ein Instrument zu sein, das es den Bundesstaaten erlaubt, selbst zu entscheiden, hat sich der Geschichte-und-Tradition-Test in der vergangenen Legislaturperiode zu einem Werkzeug der konservativen Mehrheit entwickelt, um progressive Präzedenzfälle und progressive Gesetzgebung aufzuheben“, warnte Scarffe. „Kurz gesagt, das Gericht liefert womöglich sein bislang stärkstes Argument für die Notwendigkeit seiner Reform, sollte die Demokraten in diesem Herbst das Repräsentantenhaus zurückerobern — denn wenn das Gericht nun beansprucht, jede Gesetzgebung aufheben zu können, die nicht seiner Politik entspricht, bleiben offenbar nur wenige andere Optionen.“